LA LEGITIMACIÓN DEL CONTROL PUNITIVO DEL RIESGO Y PELIGRO SOCIAL: EL POSMODERNO HOSTIS DEL DERECHO PENAL

(PRIMERA PARTE)
En el escenario posmoderno se ha desnudado una verdad que permaneció oculta –o tal vez no quisimos verle- en las constantes del devenir histórico: el Derecho Penal, para funcionar, ha necesitado de un elemento que, intrínsecamente, le ha permitido legitimarse en el conglomerado social: el hostis[1] o enemigo, elemento siempre presente en los discursos y procesos de criminalización del poder punitivo a lo largo de la historia.
Entendemos por Derecho Penal del Enemigo el constructo lingüístico de naturaleza artificial que legitima la decisión deontológica de excluir la calidad de persona a un individuo para incluirle en el catalogo de riesgos y peligros sociales.
Bajo esta arista, enemigo será aquel que no preste garantía cognitiva mínima para ser tratado como persona y, consecuentemente, se le excluye del circuito de la comunicación por su infidelidad al Derecho. Es decir la observancia de la norma incluye la titularidad de la pretensión a ser tratado como persona, por lo que no prestar tal garantía implica una autoexclusión del ámbito normativo y la asunción del rol “enemigo”. En este tenor, Jakobs ha dicho que el Derecho Penal del Enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos, pues combate peligros[2]; es decir estamos en presencia de violencia disfrazada que permite transitar a la guerra que, no puede ser otra cosa, que la continuación de la política por otros medios.
El Derecho Penal del Ciudadano –pleonasmo chocoso a decir del Profesor Manuel Cancio Meliá- debe ser subsidiario de otros medios de control social, por lo que el Derecho Penal para los Hostis -contradicción en sus términos según el supra citado académico- debiera ser el último recurso para ratificar normativamente a la sociedad; esto implica que las soluciones de emergencia constituyen un fenómeno esencialmente político y, por tanto, meta jurídico, hasta el punto de conformar un vacío legal.
El Derecho Penal del Enemigo, en base a criterios eficientistas de corte sincrético, se caracteriza por una creciente ampliación o expansión del derecho penal que, implícitamente, conlleva una disminución de las garantías procesales, así como la anticipación de la punibilidad a actos preparatorios desestructurando la lógica dogmática de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo, la aplicación de largas penas privativas de libertad en sistemas celulares con la supresión de beneficios y sustitutivos penitenciarios.
Como puede verse, se confunden los conceptos “enemigo” con “delincuente”, “derecho” con “guerra”, “pena” con “belicidad” en la posmodernidad; a partir del Derecho Penal de la Enemistad se está realizando una guerra “legítima” cuya consecuencia es la desaparición de los límites jurídicos de la actuación del Estado frente a sus gobernados.
Resulta muy desafortunado que, vía el Derecho Penal del Enemigo, la tradicional axiológica jurídica –justicia, bien común, seguridad jurídica y paz- pase a segundo plano: las leyes justas son aquellas que reprimen violentamente la delincuencia y la guerra se erige en artífice de la paz o, en palabras de Michel Foucault, “la guerra en la filigrana de la paz” pues el discurso histórico, filosófico, jurídico y político entiende a la guerra como “una relación social permanente y al mismo tiempo como sustrato insuprimible de todas las relaciones y de todas las instituciones de poder.” [3] A mayor abundamiento Foucault dice que:
El derecho…no opone la guerra a la justicia, no identifica justicia y paz, sino, por el contrario, supone que el derecho es una forma singular y reglamentada de conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos de venganza. El derecho es, pues, una manera reglamentada de hacer la guerra…estos actos ritualizan el gesto de la venganza y lo caracterizan como venganza judicial. El derecho es, en consecuencia, la forma ritual de la guerra.[4]
De lo anterior resulta claro que el Derecho es la manera normativa de hacer la guerra, y esta última es la continuación de la política por otros medios, resultando superfluo agregar que se hace la guerra al contrario, al hostis, al enemigo.
[1] La palabra hostis proviene del sánscrito ghas, que alude a comer, y de la que deriva la palabra hostil.
[2] Vid. Jakobs, Günther y Polaino Navarrete, Miguel, El derecho penal ante las sociedades modernas, México, Flores editor y distribuidor S.A. de C.V. 2006. p.29.
[3] Foucault, Michel, Genealogía del racismo, Argentina, Editorial Altamira, 1996. p.46.
[4] Cfr. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, 6ª reimpresión, España, Editorial Gedisa, 1999, pp.66-67.