LA LEGITIMACIÓN DEL CONTROL PUNITIVO DEL RIESGO Y PELIGRO SOCIAL: EL POSMODERNO HOSTIS DEL DERECHO PENAL

(TERCERA PARTE)

El primer antecedente de la delincuencia organizada lo encontramos en el Cuarto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Kioto, Japón, 1970). En el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra, Suiza, 1975) se determinó que una de las características de la criminalidad organizada es que opera como una unidad económica de producción. En el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Caracas, Venezuela, 1980) y en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Milán, Italia, 1985) se hizo notar la importancia que adquiría la delincuencia organizada al grado que asumió un carácter transnacional. En 1988 aparece la Convención de Viena o Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, cuyo artículo 5º contempla la pena de decomiso del producto y de los bienes provenientes directa o indirectamente del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias Psicotrópicas. En 1990 se celebro en la Habana, Cuba, el Octavo Congreso y en 1995 el Noveno Congreso en el Cairo, Egipto, para culminar en 1999 con el Convenio para la Represión del Financiamiento al Terrorismo y en 2000 la Convención de Palermo o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
En 1993 nuestro país comienza a teorizar al enemigo, pues aparece en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el concepto “Delincuencia Organizada”. En este tenor, el párrafo relativo del precepto supra invocado rezaba:
Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.
Más tarde se intentó legislar de manera secundaria la materia e incluso se reformó y adicionó el propio artículo 16 constitucional para legitimar los aspectos más discutibles del sui generis fuero neoliberal posmoderno llamado “Delincuencia Organizada”. Así el 7 de noviembre de 1996 se publica la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
Respecto a este tema Sergio García Ramírez dice:
En un artículo periodístico publicado en “Excelsior” el 25 de abril de 1996, que dediqué a comentar ese ordenamiento, lo califiqué, en uso de un símil cinematográfico, como El bebé de Rosemary. Permítaseme que recupere aquí esa figura, tomada de un filme realizado hace varios años por el director Román Polanski. En esta historia, el demonio decide engendrar un hijo en el vientre de Rosemary, para iniciar una nueva generación diabólica que tomaría el control del planeta. Vuelvo al tema que vengo desarrollando: la ley secundaria sobre esta materia es una suerte de bebé de Rosemary trasplantado a la vida jurídica; en efecto, constituye el principio de una nueva generación de normas penales: revoca los principios del derecho conocido en México y plantea un régimen punitivo diferente. De esta suerte, abre la puerta hacia horizontes inciertos y caminos intransitados, o bien, transitados y abandonados por razones que conocen perfectamente quienes se han asomado siquiera a la historia de las instituciones penales. ¿A dónde se llaga por esta ruta?
Se llega, podría respondérsele al prestigiado académico, al lugar en que nos encontramos en este instante: a la estigmatización del narcotráfico como enemigo único de los mexicanos.
Recordemos que el artículo 2º de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, reformado el 23 de enero de 2009, dice:
Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada:
I. Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter; contra la salud, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero; falsificación o alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 Y 237; operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis; y el previsto en el artículo 424 Bis, todos del Código Penal Federal;
II. Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 bis y 84 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos;
III. Tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley General de Población;
IV. Tráfico de órganos previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis de la Ley General de Salud;
V. Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202; Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en los artículos 203 y 203 Bis; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204; asalto, previsto en los artículos 286 y 287; secuestro, previsto en el artículo 366; tráfico de menores o personas que no tiene capacidad para comprender el significado del hecho, previsto en el artículo 366 Ter, y robo de vehículos, previsto en los artículos 376 Bis y 377 del Código Penal Federal, o en las disposiciones correspondientes de las legislaciones penales Estatales o del Distrito Federal, y
VI. Trata de personas, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas.
Como puede observarse la fracción I de la Legislación Especial citada alude a la descripción típica contenida en los artículos 194 y 195 párrafo primero (reformados el 20 de agosto de 2009) del Código penal Federal. Estos dispositivos se encuentran en el Libro Segundo, Titulo Séptimo, bajo el epígrafe “Delitos contra la salud”, capítulo I “De la producción, tenencia, tráfico, proselitismo y otros actos en materia de narcóticos”.
Los preceptos citados son del tenor siguiente:
Artículo 194.- Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que:
I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud;
Para los efectos de esta fracción, por producir se entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico.
Por suministro se entiende la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos.
El comercio y suministro de narcóticos podrán ser investigados, perseguidos y, en su caso sancionados por las autoridades del fuero común en los términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los supuestos del artículo 474 de dicho ordenamiento.
II.- Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos comprendidos en el artículo anterior, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito.
Si la introducción o extracción a que se refiere esta fracción no llegare a consumarse, pero de los actos realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable será de hasta las dos terceras partes de la prevista en el presente artículo.
III.- Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo; y
IV.- Realice actos de publicidad o propaganda, para que se consuma cualesquiera de las instancias comprendidas en el artículo anterior.
Las mismas penas previstas en este artículo y, además, privación del cargo o comisión e inhabilitación para ocupar otro hasta por cinco años, se impondrán al servidor público que, en ejercicio de sus funciones o aprovechando su cargo, permita, autorice o tolere cualesquiera de las conductas señaladas en este artículo.
Artículo 195.- Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194, ambos de este código…
De lo anterior se colige que el narcotráfico se traduce en una pluralidad de acciones tales como manufacturar, fabricar, producir, transportar, traficar, comerciar, poseer, transmitir directa o indirectamente el narcótico, introducir o extraer del país narcóticos, aportar recursos económicos o de cualquier especie, o colaborar de cualquier manera al financiamiento de esas actividades. Es importante recordar la existencia de los llamados delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo, contemplados en los artículos 475, 476 y 477 de la ley General de Salud que impiden la aplicación de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada siempre que los narcóticos estén previstos en la tabla que señala el artículo 479 de la Ley y en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en la misma.
Los Cárteles de la droga (fuente de riesgos y peligros sociales) en México han sido el blanco de atención de los diseñadores de las acciones político criminales del sexenio 2006-2012. Lo anterior porque en México el narcotráfico se muestra con todas las características de la delincuencia organizada, y se halla en la raíz de las preocupaciones estatales y sociales sobre estos fenómenos. La naturaleza de las medidas adoptadas por el Estado Mexicano –acertadas unas, erróneas otras- derivan de la vinculación entre delincuencia organizada y narcotráfico, así como de la enorme y creciente gravedad que en los últimos años ha revestido esta familia de delitos.
Así para construir un control social sobre el riesgo y/o peligro social que entraña la droga, el gobierno mexicano ha instrumentado un programa en que el Ejército Mexicano realiza labores de Seguridad Pública y “lucha” contra el enemigo de la sociedad mexicana: el narcotráfico bajo el epíteto siguiente: La lucha contra el narcotráfico versus los Derechos Fundamentales. Lo anterior porque la tendencia político criminal del hostis encuentra dudosa justificación en planteamientos nacidos en momentos históricos en que dominó el totalitarismo, ideología negadora de los más elementales Derechos Fundamentales del Hombre. La vicisitud que enfrentamos es la identificar con claridad al enemigo -narcotraficante- del ciudadano para aplicarle el derecho excepcional carente de derechos fundamentales. Esto, por supuesto, implica utilizar al Derecho Penal más allá de lo que permite el principio de última ratio y, al mismo tiempo permite que el universo punitivo sea salpicado por normas de cuño autoritario incompatibles con el Estado de Derecho.
Desde nuestra óptica, la participación de las fuerzas armadas en supuestas tareas de Seguridad Pública, conculca el artículo 129 constitucional, no obstante la legitimidad que a tales acciones otorgan las Jurisprudencias 34/2000 y 38/2000 emanadas del Pleno del Máximo Tribunal del País. Esto porque derivado del artículo 434 fracción I del Código de Justicia Militar el ejercito es la fuerza pública de diversas milicias, armas y cuerpos que sirven a la Nación para hacer la Guerra y se hace la guerra al enemigo peligroso por poseer la virtud de afectar el orden- que la verticalidad inventó- por ello la guerra se concibe en términos de supervivencia de los más fuertes, los más sanos, los más cuerdos y los menos peligrosos. Creemos que la participación de la Milicia en las sedicentes tareas de Seguridad Pública tienen otro objetivo: la Seguridad Nacional que, recordemos es un concepto que aparece, en Estados Unidos de Norteamérica, mediante las leyes de corte anticomunista Smith Act de 1940 e International Security Act de 1950. Esta ideología parte de una división mundial de corte binario: los bloques capitalista y socialista, por ello las personas que impulsan, en los países de occidente, la organización ideológica - social del bloque comunista -enemigo- deben ser combatidas y vencidas. De lo anterior es claro que la Seguridad Nacional queda constituida por el conjunto de medios legítimos e ilegítimos usados por los grupos de poder, nacionales o internacionales, a fin de defender el modo ideológico y de producción-dominación capitalista. En este contexto, de conformidad con el artículo 5º fracciones III y V de la Ley de Seguridad Nacional, se consideran amenazas para la Seguridad Nacional los actos que impiden, obstaculizan o bloquean a las autoridades o a las operaciones militares o navales actuar contra la Delincuencia Organizada. Como puede observarse la Seguridad Nacional posmoderna enfoca sus acciones versus un enemigo que se ha internalizado: la delincuencia organizada. En razón de lo dicho con antelación comprendemos porque el orden social es, entonces, una noción reelaborada desde la ideología policial y no desde fundamentos jurídicos o constitucionales; precisamente, en el esfuerzo de mantener ciertos valores de ese orden se terminan justificando los métodos heterodoxos con un arsenal de razones pragmáticas o de conveniencia .