viernes, 18 de diciembre de 2009

LA LEGITIMACIÓN DEL CONTROL PUNITIVO DEL RIESGO Y PELIGRO SOCIAL: EL POSMODERNO HOSTIS DEL DERECHO PENAL

(CUARTA Y ÚLTIMA PARTE)
Conviene al poder utilizar el Derecho Penal del Enemigo, pues como afirma Zaffaroni “los funcionarios que forman parte del sistema penal…reiteran machaconamente su alarma por el crecimiento de la criminalidad en insisten en la terrible guerra en que toman parte.” Este discurso bélico permitió la confección de un decreto de reformas constitucionales que, desde el día 18 de junio de 2008, comienza a reducir el catalogo de Derechos Fundamentales del gobernado al modificar el párrafo segundo del artículo 16 constitucional y establecer como requisitos para librar una orden de aprehensión que obren -diferente a acreditar- datos que establecen que se ha cometido un hecho sancionado por la ley como delito y que exista probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión. Así el hecho delictivo sustituye el concepto cuerpo del delito y probable auto y/o participe a probable responsable. El cuerpo del delito era entendido como el conjunto de elementos objetivos y normativos en caso de que la descripción típica lo requiriera. La probable responsabilidad quedaba compuesta por la autoría y participación, la comisión dolosa o culposa y la inexistencia de excluyentes de antijuridicidad y culpabilidad. A fin de facilitar el trabajo de la Representación Social la reforma constitucional reduce el estándar probatorio que deberá acreditar ante el Juez de Control para librar la orden de aprehensión a un mero hecho delictivo que, no sólo es un cambio de epígrafe, sino una acotamiento de elementos a los meramente objetivos o externos pues estos son los que constituyen la materialidad del hecho señalado por la ley como delito. El probable autor y/o participe es, precisamente eso, el estudio de la autoría y participación a titulo de probabilidad derivada cuando obren datos en cantidad tal que hagan presumir su participación en el hecho delictivo. A mayor abundamiento, la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 legitima el arraigo, en el artículo 16 constitucional párrafo sexto, tratándose del enemigo organizado, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, término que podrá prorrogarse hasta ochenta días, siempre que el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen y sea, entre otros requisitos, necesario para el éxito de la investigación. Cabe indicar que el artículo undécimo transitorio, en su parte relativa, establece que “En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del ministerio público podrán solicitar el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días.” De lo anterior se colige que el precepto transitorio va más allá del texto constitucional el permitir el arraigo por “delitos graves”. A mayor abundamiento en la reforma constitucional citada se define a la delincuencia organizada, en el artículo 16 párrafo séptimo, como “una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en términos de la ley de la materia.” Es un equívoco definir en la norma constitucional lo que es la enemistad organizada pues el artículo que se comenta está en el rubro “De las garantías individuales” y no se comprende cuál es el Derecho Público Subjetivo, en materia de seguridad jurídica, que emana de tal definición. La reforma al precepto constitucional citado continua permitiendo la intervención de las comunicaciones privadas y crea a los denominados “Jueces de Control” que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Debiendo existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes. Respecto de la intervención de comunicaciones privadas el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal pronunció los acuerdos generales 75/2008 por el que creo los Juzgados Federales Penales Especializados en asuntos relativos a Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones y 25/2009 por el que reforma el diverso acuerdo general 75/2008. Lo resaltable del acuerdo 25/2009 es que en el considerando quinto establece que podrá otorgarse le intervención de comunicaciones privadas “cuando se constate la existencia de indicios suficientes de que se está organizando la comisión de delitos”. Es decir, el acuerdo es un síntoma claro de un Derecho Penal del Enemigo al permitir medidas cautelares ante un simple acto de organización. Por su parte el Acuerdo A7234/09 del Procurador General de la República delega en la Subprocuraduría de Control Regional, Procedimientos Penales y Amparo, Subprocuraduría de Investigación Especializada en Delincuencia Organizada, Subprocuraduría de Investigación Especializada en Delitos Federales y Visitaduría General la facultad para solicitar ante el Juez Federal Especializados en turno la autorización para intervenir comunicaciones privadas, así como sus prórrogas. Finalmente, respecto de las comunicaciones privadas intervenidas de manera legal -no legitima- fue reformada la Ley Federal de Telecomunicaciones en sus artículos 16 y 44 que contemplan realizar acciones coordinadas con la autoridad correspondiente para combatir delitos de extorsión, amenazas, secuestro, o delitos graves o relacionados con la delincuencia organizada, llevando un registro pormenorizados de los usuarios de telefonía móvil que permita entregar datos al Procurador General de la República o a los de las entidades federativas, cuando realicen la investigación de los delitos de extorsión, amenazas, secuestro, o delitos graves o relacionados con la delincuencia organizada, en sus respectivas competencias.
Por su parte, el artículo 18 constitucional reformado establece que tratándose de la reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarán centros especiales. Así mismo se incomunica a los procesados y sentenciados de delincuencia organizada, por parte de la autoridad penitenciaria, con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior también puede aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en términos de la ley. Este nuevo sistema de reinserción, sustentado en el trabajo, la capacitación para el mismo, educación, salud y deporte, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria, sin que pueda exceder el término de tres años, contados a partir del día siguiente de la publicación del Decreto.
En el nuevo artículo 17 constitucional ya se habla del proceso oral, pues las sentencias que pongan fin a tales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes y los dispositivos 19 y 20 contemplan el proceso penal acusatorio y oral que se rige por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, desapareciendo el jurado popular de ciudadanos y creando un juez previo a la instrucción conocido como “Juez de Control”. El proceso penal inicia desde que el indiciado es puesto a su disposición, justificando tal acto con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión. El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Resulta interesante que dentro del catalogo de delitos que traen aparejada de oficio la privación de la libertad aparezca el delito contra la seguridad nacional, esto porque tal es cometido por los molestos al poder: sus enemigos. Cabe señalar que el proceso penal tiene por objeto el esclarecimiento de los hechos (verdad histórica), proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen y se rige por los principios generales siguientes:
a) Publicidad. Es un presupuesto legitimador de la administración de justicia pues al vincularle directamente con la sociedad, la última ejerce control sobre la primera. A nivel constitucional el apartado B en la fracción V del artículo 20 de la Norma Fundamental contempla como derecho de la persona imputada el ser juzgado en audiencia pública por un Juez o Tribunal. La publicidad sólo puede restringirse en los casos de excepción que determine la ley.
b) Contradicción. Implica que la defensa tiene la posibilidad de formular enunciados contradictorios respecto de la imputación que formule el Ministerio Público, así como alegar e intervenir en las audiencias a efecto de restar valor probatorio a las pruebas de la parte acusadora. En la Carta Magna el apartado A en la fracción VI del artículo 20 se prevé como principio general que ningún Juzgador trate asuntos procesales con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra.
c) Concentración. Principio que pregona la realización del debate en una sola audiencia.
d) Continuidad. Se refiere a que el debate no debe ser interrumpido, pero es permitido tomar recesos e incluso prolongarse en sesiones sucesivas hasta llegar a su culminación.
e) Inmediación. Toda audiencia debe ser desarrollada en presencia del Juez sin que pueda delegarse en ninguna persona el desahogo y valoración de pruebas.
f) Carga de la Prueba. Establece la obligación de la parte acusadora de acreditar la culpabilidad del procesado conforme lo establezca el tipo penal correspondiente. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente;
g) Culpabilidad. Conforme a este el Juez sólo podrá condenar cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado; y
h) Jurisdiccionalidad lata. Indica que cualquier prueba obtenida con violación de Derechos Fundamentales será nula y, por consiguiente, carecerá de cualquier valor probatorio.
El proceso penal de naturaleza oral se divide en tres etapas: fase de investigación que va desde la presentación de la denuncia o querella hasta la presentación del escrito de acusación, fase intermedia que inicia al notificarse el escrito de acusación y termina al dictarse el auto de apertura del juicio oral y audiencia de debate que inicia con los alegatos de apertura y culmina con el dictado de la sentencia. Lo interesante es determinar la verdadera naturaleza del proceso oral ¿es acusatorio o vinculatorio? ¿la litis se da en la vinculación a proceso o al presentar el escrito de acusación? Creemos que la naturaleza es vinculatoria y no acusatoria, pues al momento de vincular al sujeto es cuando se establece la litis, aunado a que acusatorio implica una autentica separación y delimitación de funciones del que acusa y juzga y, por ejemplo, artículos como el 186 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México o el 163 del Código de procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua prevén la hipótesis de erigir al Juez de Control en un asesor del Agente del Ministerio Público respecto de la solicitud de orden de aprehensión mal solicitada, en una audiencia privada, lo cual hace nugatorio los principios acusatorio y de contradicción.
Por su parte el artículo 21 constitucional reformado, en su primer párrafo, establece que la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función, que el ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público, pero que la ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial . Así mismo el Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley; este principio de oportunidad parece pregonar “si eres amigo no se ejercita acción penal, pero si eres enemigo si será consignada la carpeta de investigación”. A mayor abundamiento el precepto constitucional reformado señala que “El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional”.
Por su parte, la seguridad pública, en el precepto supra invocado, es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que la propia Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución. Las instituciones de seguridad pública, anuncia el dispositivo, serán de carácter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública. A mayor abundamiento, la Nueva Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, contempla en su artículo 75, las funciones policiales siguientes:
a) Investigación, que será la encargada de la investigación a través de sistemas homologados de recolección, clasificación, registro, análisis, evaluación y explotación de información;
b) Prevención, que será la encargada de prevenir la comisión de delitos e infracciones administrativas; y
c) Reacción, que será la encargada de garantizar, mantener y restablecer el orden y la paz públicos.
Creemos que la función manifiesta de la Nueva Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública consiste en presentar a la seguridad pública como integral o sistémica constituida por un subsistema panóptico vigilante que prevenga de manera general y especial la comisión de conductas delictivas hasta llegar al subsistema penitenciario o de reinserción social, pasando por subsistemas de investigación y persecución de delitos y de sanción de infracciones administrativas; afirmamos que la función latente de este universo de inclusión legal consiste en dar una respuesta institucional a la inseguridad que generaran los millones de ciudadanos que se han quedado desempleados y los millones de pobres que la economía desacelerada está produciendo. Estos marginados han de ser excluidos del circuito social para ser incluidos en un catalogo de riesgos y peligros sociales para un orden público que
está concebido al mismo tiempo como una circunstancia de hecho y como un fin del ordenamiento político estatal y en tal sentido aparece en la legislación administrativa, la policía y penal como sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada, es decir normal y propio de los principios generales de orden expresados por las elecciones de base que disciplinan la dinámica de un ordenamiento. En esa hipótesis orden público constituye un objeto de reglamentación pública y, sobre todo, de tutela preventiva, contextual y sucesiva o represiva…
El problema surge cuando el ente que ejerce el monopolio legítimo de la violencia justifica el control social invocando el mantenimiento del orden a partir de una confusión de conceptos como seguridad ciudadana, seguridad pública y seguridad nacional e, incluso, trasladando al campo de la axiología jurídica -justicia, bien común, seguridad jurídica y paz- al orden público para legitimar cualquier tipo de acciones represivas en contra de la delincuencia. En tal tenor, para identificar concretamente a los enemigos el poder se ha visto en la necesidad de elaborar un Registro Administrativo de Detenciones, contemplado en los artículos 112 y 113 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública que imponen a los agentes policiales la obligación de dar aviso administrativo al Centro Nacional de Información, por medio del informe policial homologado de las detenciones que realicen el cual deberá contener, al menos, los siguientes datos:
a) Nombre y, en su caso, apodo del detenido;
b) Descripción física del detenido;
c) Motivo, circunstancias personales, lugar y hora en que se haya practicado la detención;
d) Nombre de quien o quienes hayan intervenido en la detención. En su caso, rango y área de adscripción, y
e) Lugar a donde será trasladado el detenido.
Este informe policial homologado es complementado, en términos del artículo 113 de la Ley de la materia, por los operadores de Procuración de Justicia una vez que se pone a su disposición al detenido con los aspectos siguientes:
a) Domicilio, fecha de nacimiento, estado civil, grado de estudios y ocupación o profesión;
b) Clave Única de Registro de Población;
c) Grupo étnico al que pertenezca;
d) Descripción del estado físico del detenido;
e) Huellas dactilares;
f) Identificación antropométrica, y
g) Otros medios que permitan la identificación del individuo.
Salta a la vista la contradicción existente entre el penúltimo párrafo del artículo 114 en comento y el párrafo inicial del dispositivo 115, pues el primero establece la obligación del Ministerio Público y la policía de informar a quien lo solicite de la detención de una persona, mientras que el segundo establece la confidencialidad y reserva de la información capturada en el Registro Administrativo de Detenciones. Como puede apreciarse el primero hace nugatorio al segundo, pues aunque los datos del registro tengan naturaleza reservada y confidencial es factible saber de la detención de una persona por medio del Ministerio Público o de la policía. En este contexto se desenvuelven los artículos 117 y 118 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública al construir el Sistema Único de Información Criminal que generen, precisamente, las instituciones de Procuración de Justicia e Instituciones Policiales. Este sistema es de consulta obligatoria en las actividades de seguridad pública, sobre personas indiciadas, procesadas o sentenciadas, donde se incluya su perfil criminológico, medios de identificación, recursos y modos de operación. El Registro Administrativo de Detenciones y el Sistema Único de Información Criminal son auténticos factores de victimización pues el detenido será victimizado, de manera estructural, por un sistema que está creando mecanismos de etiquetamiento, en esta sociedad de consumo, que descargan el oprobio y temor de los normales al excluir a un buen numero de marginados que son incompatibles con la ideología sistémica. Por tanto este sistema de etiquetamiento provoca descredito y menosprecio, por una parte, y por la otra constituye una estrategia de conocimiento del ámbito de operación en contra del hostis, pues para controlar cualquier objeto o sujeto se requiere de un saber propio de tal. Es decir mientras más se conozca algo más controlable se vuelve, por ello el corpus criminológico que se desarrolla en la posmodernidad, y que más adelante se erigirá en la tecnología político criminal, es una técnica de investigación para generar conocimiento acerca del hostis y así aplicarle poder en el soma al detenerlo, describirlo físicamente, identificarlo antropométricamente, tomar sus huellas dactilares, precisar su grado de estudios, ocupación y profesión, esto porque estas premisas tienen una naturaleza bélica construida a partir de la ingeniería binómica saber – poder en beneficio de la inclusión y en perjuicio de la exclusión. Es necesario recordar que de acuerdo a la Teoría de Sistemas el discurso jurídico pertenece al mundo del lenguaje; como sistema cerrado genera una universal inclusión pues afuera está lo otro, lo anormal, lo diverso, lo desviado y lo criminal. De lo anterior es claro que, como consecuencia necesaria, la inclusión construye el universo de la exclusión. La contradicción entre inclusión-exclusión genera violencia en contra de las personas que no cumplen los parámetros del sistema. Esto, aparentemente, es lo “normal”. El problema deviene cuando encontramos subsistemas de exclusión en la inclusión y de inclusión en la exclusión pues el sistema se corrompe y adquiere la categoría de espurio. El paradigma de la Seguridad Pública, que se sustenta en una Política Criminal del Enemigo, es un subsistema de exclusión en la inclusión al despersonalizar a un sujeto, y de inclusión en la exclusión al incluirle en el de catalogo de riesgos y peligros dentro de los riesgos y peligros de la sociedad. En este escenario comprenderemos que la seguridad es una estrategia de desplazamiento del riesgo, y el último representa una condición estructural de la contingencia de los hechos sociales. Así, mediante la política de la seguridad es posible evitar un riesgo a condición de que se genere otro riesgo, cada decisión que evite un riesgo abre la posibilidad a otros riesgos no conocidos. Se crean instituciones que sólo permiten saber el procedimiento a seguir en caso de un riesgo, pero no evitan que suceda, ni predicen cuando sucederá. El Derecho, como deber ser que puede ser o no ser, no puede prohibir el riesgo, antes bien la Nueva Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública se constituye en el riesgo para los Derechos Fundamentales a partir de la prevención general positiva que le fundamenta, así la ideología de la enemistad sigue abriendo brecha en nuestro Derecho, a partir de una norma que, vía la justificación de la prevención general y especial de los delitos, genera la exclusión de la calidad de persona a un sujeto para incluirle en un catalogo de riesgos y peligros sociales mediante un registro administrativo de detenciones y el sistema único de información criminal que legitiman un Estado Policial en donde se reducen los derechos fundamentales de los gobernados y se anticipa la punibilidad a los actos preparatorios, características propias de una política criminal para enemigos. Como puede vislumbrarse, la verdadera amenaza para la seguridad de los gobernados no proviene de los desposeídos que esta crisis arrojará a las calles sino de leyes como esta.
Finalmente, el nuevo artículo 22 constitucional señala que no se considerará confiscación la aplicación de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109, la aplicación a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia. Resulta reductora de derechos fundamentales la reforma invocada pues, en primer término, se elimina a nivel constitucional la formalidad de seguir un juicio fiscal para aplicar los bienes de una persona al pago de multas e impuestos y, en segundo término, al incorporar la figura conocida como “extinción de dominio” que se regirá por las siguientes reglas:
I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal;
II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes:
a. Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aún cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.
b. Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.
c. Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.
d. Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.
III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes.
De lo anterior se desprende que el precepto constitucional comentado determina la naturaleza de la acción de extinción de dominio, no la esencia o sustantividad de la figura que es punitiva, al indicar que es jurisdiccional, de carácter real y contenido patrimonial, autónoma, distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado. No obstante lo anterior, diversos analistas señalan que la esencia de esta figura es civil y no penal a fin de legitimar las arbitrariedades que serán cometidas en su nombre. Esto es falso pues la extinción de dominio, en el Distrito Federal, tiene un origen penal ya que es necesario preparar procesalmente la acción aplicando supletoriamente el Código de Procedimientos Penales y el Código Penal para el Distrito Federal a fin de que el Ministerio Público acredite un evento típico (tipicidad o adecuación de la conducta a la descripción legal de los delitos de delincuencia organizada, secuestro, robo de vehículos y trata de personas). El hecho de que una vez que se ejercite la acción conozca, de momento, un Juez de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal no implica que la esencia de la figura cambie pues, de acuerdo a un principio de lógica jurídica “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma relación” y si esencialmente la figura es penal no puede variar su naturaleza al ponerla en conocimiento de un Juez Civil pues la consecuencia será, en sentencia, la perdida de la propiedad sobre bienes cuando se acredite un hecho ilícito o injusto penal (hecho típico y antijurídico constitutivo de delitos en materia de delincuencia organizada, secuestro, robo de vehículos y trata de personas). Este desenlace conserva el génesis de la figura que nace penal (evento típico) y muere penal (hecho ilícito). Cabe indicar que de acuerdo a una interpretación auténtica o legislativa derivada la extinción de dominio es un decomiso, pues el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Gobernación, de Seguridad Pública y de Estudios Legislativos de fecha 13 de diciembre de 2007 dice:
En este sentido, con la finalidad de encontrar una herramienta eficaz que coadyuve a desmembrar las organizaciones delictivas y limitar sus efectos nocivos, impedir que se reproduzcan, pero principalmente decomisar sus activos, se comparte el criterio de la Cámara de origen de considerar necesario crear un procedimiento jurisdiccional y autónomo del proceso penal que establezca en forma expresa que procederá estrictamente en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos así como trata de personas.

Así, la extinción de dominio es un decomiso y siendo el decomiso una pena permite colegir que la naturaleza de la figura es propia del derecho punitivo. La extinción de dominio o pena que implica la pérdida de los derechos de propiedad de los bienes del gobernado sin contraprestación ni compensación alguna para el afectado, cuando se acredite el hecho ilícito en los casos de delincuencia organizada, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, y el afectado no logre probar la procedencia lícita de dichos bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedido para conocer su utilización ilícita vulnera el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 20 Constitucional apartado B fracción I y revierta la carga de la prueba que establece el artículo 20 Constitucional Apartado A fracción V como obligación estatal a los gobernados para que acrediten la procedencia lícita de sus bienes, su actuación de buena fe, así como que estaba impedido para conocer la utilización ilícita de sus bienes. Si es el particular quien tiene esta carga probatoria el Estado es un mero espectador que, a la larga del proceso, se verá beneficiado por los resultados de una ley que, a todas luces, vulnera Derechos Fundamentales. No obstante, en un criterio de Derecho Penal del Enemigo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis aislada XXXVI/2002 afirma que el acreditar la legítima defensa del patrimonio no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para desvirtuar los elementos de prueba en su contra. La interpretación anterior, contraria al principio de presunción de inocencia para dar paso a un autoritarismo creciente en aras de un garantismo decreciente, es del tenor siguiente:

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 109 CONSTITUCIONAL QUE LO PREVÉ, NO CONTIENE UN RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS.
La interpretación genético teleológica de la reforma al título cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que comprende los artículos del 108 al 114, publicada en el Diario Oficial de la Federación de veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, revela que las causas generadoras de la misma, se sustentan en la necesidad de establecer nuevas bases constitucionales para sancionar adecuadamente y con mayor rigor las responsabilidades de los servidores públicos. Así mismo, del análisis minucioso de la exposición de motivos y de los dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión y de su debate, en lo que se refiere al artículo 109, fracción III, párrafo tercero, que contiene la intención expresa de sancionar penalmente a los servidores públicos por causa de enriquecimiento ilícito, no se advierte la voluntad del Poder Reformador de la Constitución de establecer un régimen de excepción a las garantías individuales. Efectivamente, si bien del precepto mencionado se desprende que el servidor público debe acreditar la legítima procedencia de su patrimonio, ello no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para desvirtuar los elementos de prueba en su contra. Por lo tanto, es al Ministerio Público conforme a las reglas generales contenidas en los artículos 21 y 102 constitucionales, a quien corresponde comprobar los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del imputado. Para determinar que un servidor público se ha enriquecido ilícitamente (núcleo esencial del delito), se requiere la comprobación previa de determinados hechos o circunstancias, como son la calidad del acusado como servidor público (sujeto calificado), la situación patrimonial del mismo al iniciar y al concluir sus funciones, la remuneración percibida durante el desempeño de su cargo, y la circunstancia real del patrimonio que en la actualidad cuente el sujeto, para poder de esa forma arribar a un proceso lógico y natural en el que se advierta con nitidez y con un mínimo de sentido común que existe una desproporción sustancial entre lo percibido por el servidor público con motivo de su empleo, cargo o comisión y lo que realmente cuenta en su haber patrimonial. Estos hechos y circunstancias concatenados entre sí, generan la presunción iuris tantum de que el sujeto activo se ha enriquecido de manera ilícita, lo que constituye prueba circunstancial que acredita el cuerpo del delito y la responsabilidad del mismo, los cuales en todo caso pueden ser desvirtuados a través del acreditamiento por parte del servidor público, de la licitud del aumento sustancial de su patrimonio.
Amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Arnulfo Moreno Flores.
El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con el número XXXVI/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis de agosto de dos mil dos.
Novena Época. No. Registro: 186275. Instancia: Pleno. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Agosto de 2002.Materia(s): Constitucional, Penal. Tesis: P. XXXVI/2002 .Página: 7.

Este garantismo decreciente explica el contenido del Artículo 6º de la Ley de Extinción de Dominio para el Distrito Federal que dice:” La absolución del afectado en el proceso penal o la no aplicación de la pena de decomiso de bienes, no prejuzga respecto de la legitimidad de ningún bien.” Esta flexibilización de Derechos Fundamentales, en base a criterios eficientistas, del enemigo justifica la reversión de ciertos principios generales del derecho, tal es el caso del que reza “lo accesorio sigue la suerte de lo principal.” Lo principal es la absolución en un proceso penal que acredita fehacientemente que no se cometió delito alguno y lo accesorio sería este proceso de extinción de dominio que debería absolver de esta prestación al exhibirse la copia certificada de la sentencia absolutoria ya ejecutoriada, pues el artículo 403 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece que ésta tiene valor probatorio pleno. Por su parte el artículo 53 de la Ley de Extinción de Dominio para el Distrito Federal contempla la posibilidad de que el Juzgador asesoré a un órgano técnico como el Ministerio Público para el efecto de que amplíe la acción a las cuestiones no propuestas para que sea declarada procedente la acción extinción de dominio, es decir estamos en presencia de un Juez que también es parte. Por ello no es de extrañar que, en fecha 29 de mayo de 2009, se haya adicionado el inciso h) a la fracción segunda del artículo 124 de la Ley de Amparo para negar la suspensión del acto reclamado cuando derive de un proceso de extinción de dominio.

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