martes, 24 de noviembre de 2009

LA LEGITIMACIÓN DEL CONTROL PUNITIVO DEL RIESGO Y PELIGRO SOCIAL: EL POSMODERNO HOSTIS DEL DERECHO PENAL

(SEGUNDA PARTE)
El ente peligroso es combatido, por los medios que la guerra proporciona a través del Derecho Penal, cuyas notas comunes –esto implica que no hay un Derecho Penal del Enemigo sino una serie de normas disgregadas en ordenamientos diversos que presentan rasgos de este excepcional Derecho- enunciamos de la manera siguiente:
a) La doctrina le fundamenta en la distinción que el funcionalismo sistémico hace entre persona e individuo, que corresponde a la diferencia entre sociedad y ambiente. La sociedad es un sistema autopoiético integrado por comunicaciones. Las personas dan lugar al proceso comunicativo y, por ello, forman parte del sistema. Los individuos, a su vez, quedan integrados en el entorno ambiental por carecer de comunicación. Dentro de la categoría “individuo” se distingue la noción del enemigo.
b) El enemigo se despersonaliza mediante la autoexclusión del Derecho y es tratado como una cuasi persona cuando el Estado reacciona en su contra.
c) El Derecho Penal del Enemigo implica un amplio adelantamiento de la punibilidad a los actos preparatorios o, lo que es lo mismo, se criminaliza el estadio previo a la lesión o daño del bien jurídico tutelado mediante normas de flaqueo.
d) La consecuencia jurídica del sui generis Derecho es un aumento de la pena, que se sustenta en la Teoría de la Prevención General Positiva que afirma la vigencia del Derecho como mecanismo regulador de conductas y lo reestablece, ratificando la identidad normativa de la sociedad al eliminar o combatir el peligro. En este contexto es importante hacer notar que “la principal finalidad de la retribución parece ser reafirmar determinada situación considerada justa, adecuada, o simplemente deseada, que ha sido amenazada o modificada por un acto no deseado.”[1] De lo anterior queda clarificado que el Derecho Penal del Enemigo es un instrumento netamente retributivo;
e) Se flexibilizan o suprimen determinados Derechos Fundamentales.
f) Se reduce la posibilidad de acceder a los sustitutivos penitenciarios.
g) El Derecho Penal del Enemigo es un derecho penal de autor y no del acto, pues al no ofrecer el hostis una garantía de seguridad cognitiva en su comportamiento se le define como mera contingencia generadora de riesgo. Este autoritarismo queda de manifiesto al combatir a determinado grupo de personas entre sus fines principales.
h) Se encuentra concebido y mezclado dentro de las fronteras que debieran delimitar al derecho penal ordinario.
i) El Derecho Penal del Enemigo entraña una afirmación descriptiva (existe el Derecho Penal del Enemigo) y, al mismo tiempo, una valoración (¿es legítimo?).
j) Existe confusión entre el enemigo y las clases peligrosas, la guerra con la actuación policial y las relaciones internacionales con la política interior.
[1] Messuti Ana, El tiempo como pena, Argentina, Campomanes Libros, 2001, p.16.

miércoles, 18 de noviembre de 2009

LA LEGITIMACIÓN DEL CONTROL PUNITIVO DEL RIESGO Y PELIGRO SOCIAL: EL POSMODERNO HOSTIS DEL DERECHO PENAL

(PRIMERA PARTE)
En el escenario posmoderno se ha desnudado una verdad que permaneció oculta –o tal vez no quisimos verle- en las constantes del devenir histórico: el Derecho Penal, para funcionar, ha necesitado de un elemento que, intrínsecamente, le ha permitido legitimarse en el conglomerado social: el hostis[1] o enemigo, elemento siempre presente en los discursos y procesos de criminalización del poder punitivo a lo largo de la historia.
Entendemos por Derecho Penal del Enemigo el constructo lingüístico de naturaleza artificial que legitima la decisión deontológica de excluir la calidad de persona a un individuo para incluirle en el catalogo de riesgos y peligros sociales.
Bajo esta arista, enemigo será aquel que no preste garantía cognitiva mínima para ser tratado como persona y, consecuentemente, se le excluye del circuito de la comunicación por su infidelidad al Derecho. Es decir la observancia de la norma incluye la titularidad de la pretensión a ser tratado como persona, por lo que no prestar tal garantía implica una autoexclusión del ámbito normativo y la asunción del rol “enemigo”. En este tenor, Jakobs ha dicho que el Derecho Penal del Enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos, pues combate peligros[2]; es decir estamos en presencia de violencia disfrazada que permite transitar a la guerra que, no puede ser otra cosa, que la continuación de la política por otros medios.
El Derecho Penal del Ciudadano –pleonasmo chocoso a decir del Profesor Manuel Cancio Meliá- debe ser subsidiario de otros medios de control social, por lo que el Derecho Penal para los Hostis -contradicción en sus términos según el supra citado académico- debiera ser el último recurso para ratificar normativamente a la sociedad; esto implica que las soluciones de emergencia constituyen un fenómeno esencialmente político y, por tanto, meta jurídico, hasta el punto de conformar un vacío legal.
El Derecho Penal del Enemigo, en base a criterios eficientistas de corte sincrético, se caracteriza por una creciente ampliación o expansión del derecho penal que, implícitamente, conlleva una disminución de las garantías procesales, así como la anticipación de la punibilidad a actos preparatorios desestructurando la lógica dogmática de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo, la aplicación de largas penas privativas de libertad en sistemas celulares con la supresión de beneficios y sustitutivos penitenciarios.
Como puede verse, se confunden los conceptos “enemigo” con “delincuente”, “derecho” con “guerra”, “pena” con “belicidad” en la posmodernidad; a partir del Derecho Penal de la Enemistad se está realizando una guerra “legítima” cuya consecuencia es la desaparición de los límites jurídicos de la actuación del Estado frente a sus gobernados.
Resulta muy desafortunado que, vía el Derecho Penal del Enemigo, la tradicional axiológica jurídica –justicia, bien común, seguridad jurídica y paz- pase a segundo plano: las leyes justas son aquellas que reprimen violentamente la delincuencia y la guerra se erige en artífice de la paz o, en palabras de Michel Foucault, “la guerra en la filigrana de la paz” pues el discurso histórico, filosófico, jurídico y político entiende a la guerra como “una relación social permanente y al mismo tiempo como sustrato insuprimible de todas las relaciones y de todas las instituciones de poder.” [3] A mayor abundamiento Foucault dice que:
El derecho…no opone la guerra a la justicia, no identifica justicia y paz, sino, por el contrario, supone que el derecho es una forma singular y reglamentada de conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos de venganza. El derecho es, pues, una manera reglamentada de hacer la guerra…estos actos ritualizan el gesto de la venganza y lo caracterizan como venganza judicial. El derecho es, en consecuencia, la forma ritual de la guerra.[4]
De lo anterior resulta claro que el Derecho es la manera normativa de hacer la guerra, y esta última es la continuación de la política por otros medios, resultando superfluo agregar que se hace la guerra al contrario, al hostis, al enemigo.
[1] La palabra hostis proviene del sánscrito ghas, que alude a comer, y de la que deriva la palabra hostil.
[2] Vid. Jakobs, Günther y Polaino Navarrete, Miguel, El derecho penal ante las sociedades modernas, México, Flores editor y distribuidor S.A. de C.V. 2006. p.29.
[3] Foucault, Michel, Genealogía del racismo, Argentina, Editorial Altamira, 1996. p.46.
[4] Cfr. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, 6ª reimpresión, España, Editorial Gedisa, 1999, pp.66-67.

viernes, 13 de noviembre de 2009

COMENTARIOS A LA LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO PARA EL DISTRITO FEDERAL



La criminología puede ser entendida como un conjunto de discursos que explican el fenómeno criminal según el saber de las corporaciones hegemónicas en el poder de una época y lugar determinado. El poder, entonces, elabora una serie de discursos a efecto de revelar la esencia del fenómeno criminal que, curiosamente, de manera simultánea le permiten justificar su incomprensible existencia en sociedad. Entendida así la criminología se constituye en la disciplina tecnológica de la política criminal que constituye un proceso de construcción de mecanismos de control social y poder punitivo respecto de un sistema ideológico de producción - dominación que le legitiman. En el discurso del poder global – fundado en valores estéticos y el mercado- el fenómeno criminal se explica a partir de la premisa de una organización de enemigos. El crimen organizado y los discursos que le explican abarcan el contenido de la criminología en la posmodernidad.
Al ser la delincuencia organizada una actividad preponderantemente económica genera gananciales; de hecho el artículo 2º inciso a) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional define a la Delincuencia Organizada Transnacional como un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. Se dice que “la enseñanza de la política criminal ha demostrado que no basta actuar penalmente sobre individuos u organizaciones criminales si no se perturba o elimina el poder financiero acumulado de sus actividades actuales o pasadas. De hecho, este aspecto financiero se ha convertido en un componente esencial en la lucha contra la delincuencia organizada.”[1]
Así, como consecuencia de la globalización de la economía se ha venido gestando la criminalidad globalizada que ha permitido la construcción del camino hacia la internacionalización del Derecho Penal que analiza las bondades de importación de las instituciones de éxito punitivo en otras latitudes. Una de estas instituciones, que en una metáfora bélica destruye el poder financiero del enemigo, es la denominada extinción de dominio, punta de lanza de una política criminal que exhibe en su máximo esplendor la soberanía del Estado autoritario, que tiene por objetivo lograr la pérdida del derecho de propiedad sobre los bienes que directa o indirectamente sean instrumento, objeto o producto del delito. El artículo 22 constitucional, precepto legitimador de una institución propia de un Derecho Penal de Enemigos, refiere que no se considera confiscación la declaración de dominio extinto en sentencia sobre bienes determinados, siendo necesario establecer un procedimiento que se regirá por reglas determinadas, como el ser jurisdiccional y autónomo del de materia penal que procede en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes que sean instrumento, objeto o producto del delito, aún cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal. También es procedente sobre bienes que no siendo instrumento, objeto o producto del delito hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito y, también, aquellos que siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo, así como aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño. Como puede verse esta reforma y su ley secundaria provocará grandes problemas en el patrimonio de los gobernados que de ciudadanos pueden erigirse en enemigos pasando por alto que este “Derecho” está en contra del Estado de Derecho y que, en base a la célebre frase de Emilio Durkheim, el delito es común, útil y necesario. Si el delito está presente en toda sociedad, permite la evolución de la sociedad y el derecho y genera solidaridad ninguna ley le podrá eliminar de las entrañas del conglomerado social; antes bien, el poder le necesita para justificar su existencia.
Eduardo Martínez-Bastida

Ciudad de México, otoño de 2009.


[1] Cuisset, André, La importancia para México de una política coherente y eficiente en materia de lavado de dinero en Andrés Roemer (Comp.), Terrorismo y Delincuencia Organizada: Un enfoque de Derecho y Economía, México, UNAM, 2006, P. 74.

PRESENTACION DE LA SEGUNDA EDICION DEL CURSO DE DERECHO PENAL

video

Eduardo Martínez Bastida presenta la Segunda Edición de su Curso de Derecho Penal Parte General

11 de noviembre de 2009

18:00 horas

Anexo de la Bibliteca del H. TSJDF

Parte 2

jueves, 12 de noviembre de 2009

PRESENTACION DE LA SEGUNDA EDICION DEL CURSO DE DERECHO PENAL

video

Eduardo Martínez Bastida presenta la Segunda Edición de su Curso de Derecho Penal Parte General

11 de noviembre de 2009

18:00 horas

Anexo de la Bibliteca del H. TSJDF

Parte 1

viernes, 6 de noviembre de 2009

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL


En un paradigma tradicional se indicaba que el Derecho Penal tenía como características, que le daban una naturaleza sui generis, el ser público, autónomo, científico y personal. Creemos que la esencia del Derecho Penal ha cambiado en la posmodernidad al introducir caracteres novedosos al punitivismo mexicano, a partir de la reforma del 18 de junio de 2008 a la Constitución, en tal tenor de ideas si el Derecho Penal era público debido a que la pena la impone el Estado es dable afirmar que ahora es privado derivado de los llamados criterios de oportunidad que prescinden de manera parcial o total de la pretensión punitiva del Estado en los supuestos que fije la ley, sin olvidar que la acción penal de corte privado también pone en entredicho la naturaleza pública del Derecho Penal. Cabe indicar que se decía que el Derecho Penal era científico por su noble fin: la reinserción social, no obstante mediante la llamada justicia restaurativa (acuerdos reparatorios o suspensión del proceso a prueba) se pretende con convenios entre víctima y probable autor o participe resolver la litis sin pretender reinsertar socialmente a alguien. Finalmente recordaremos que se nos dijo que el Derecho Penal era autónomo y personal, notas trastocadas con la llamada extinción de dominio que le vuelven heterónomo y trascendente pues es necesario en el proceso de extinción de dominio aplicar supletoriamente el Código de Procedimientos Civiles para obtener la sentencia que declare el dominio extinto (carácter heterónomo) y procede sobre bienes sujetos a sucesión hereditaria o sobre los que su dueño otorgue la posesión derivada y se destine por el poseedor a alguno de los fines enumerados por la ley de extinción de domino (trascendencia). Como puede verse el Derecho Penal del futuro es propiamente un Derecho Penal para Enemigos y el futuro del Derecho Penal es incierto...

Invitación a la Presentación del Curso de Derecho Penal


La Segunda Edición del Curso de Derecho Penal pretende obligar a reflexionar sobre el Derecho Penal del futuro y sobre el futuro del Derecho Penal erigiéndose en un paradigma novedoso de enseñanza, aprendizaje y crítica del Derecho Penal en la posmodernidad.
Comentan:
Dr. Israel Alvarado Martínez.
Mtro. René González de la Vega.
Dr. Javier Jiménez Martínez.
Mtro. Alejandro Carlos Espinosa.
Miércoles 11 de noviembre de 2009.
18 horas.
Sede: Anexo de la Biblioteca del Edifico de Salas del H. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal ubicado en Río de la Plata número 48, Planta Baja, Colonia Cuauhtémoc (Entrada por Río Lerma).